Ada Çavuşoğlu & Ada Dicle Kıraç & İnci Uysal
Bu yıl, Boğaziçi Üniversitesi Kadın Araştırmaları Kulübü (BÜKAK) ola rak 8 Mart Dünya Kadınlar Günü için bü’de kadın şenliği kapsamında dü zenlediğimiz Dünden Bugüne Medeni Kanun ve Kadın Hakları adlı etkinli ğimizde Avukat Habibe Yılmaz Kayar’ı ağırladık. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunu olan Habibe Yılmaz Kayar, 1994 yılında İs tanbul Barosu’na kayıtlı olarak serbest avukatlık yapmaya başlamıştır. İstanbul Barosu Kadın Hakları Uygulama Merkezi Çalışma Grubu’nda yer almasının yanında kadına yönelik şiddetin ve ayrımcılığın önlen mesi konusunda da çalışmaları bulunmaktadır. Habibe Yılmaz Kayar, aynı zamanda Kadınlara Hukuki Destek Merkezi Derneği (KAHDEM) kurucu üyesi ve yönetim kurulu başkanıdır. Bu alanda yaptığı çalışma lar sebebiyle kendisini etkinliğimizde konuk ettik. Etkinlik, kendisinin yaptığı sunumla başladı. Bu sunumda, 1926 ve 2002 Medeni Kanunla rının tarihçelerini, kadın ve aile hukuku bakımından içeriklerini, günü müzde Medeni Kanun’un neden tartışmaya açıldığını ve Medeni Ka nun’a yönelik ne gibi eleştiriler olduğunu aktardı. Ardından soru-cevap bölümüne geçildi. Bu yazıda, Habibe Yılmaz Kayar’ın bizlere yaptığı sunumdan ve sonrasında kendisiyle yaptığımız söyleşiden yola çıka rak hem Medeni Kanun’un tarihçesini hem de eski ve yeni Medeni Ka nun’daki benzerlikleri ve farklılıkları aktarmayı hedefliyoruz.
Medeni Kanun’un Tarihçesi
Osmanlı İmparatorluğu, 1839 yılında ilan edilen Tanzimat Fermanı ile bir reform sürecine girdi. Bu reformlar, cumhuriyet dönemine kadar sürdü. Bu süreçte, hukuk alanında da birçok değişiklik yapıldı. Bu değişikliklerin temel amacı hukukta modernleşme ve hukuk birliğini sağlamaktı. Hukuk birliğinin sağlanması önemliydi çünkü ceza hu kuku dışında kalan konularda insanlar, mensubu oldukları dinin hü kümlerine göre yaşamaktaydı, farklı milletlere mensup insanlar farklı kıstaslara göre yargılanmaktaydı. Ceza hukukunu ilgilendiren konu larda ise herkes şerî hükümlere göre yargılanırdı. Yapılan değişiklik lerle birtakım medeni hakların düzenlenmesi de hedeflenmişti. 1847 senesinde yayımlanan İrade-i Seniye (Padişah Emri) ile kız ve erkek çocuklarına eşit miras hakkı tanındı. 1858 yılında ise Arazi Kanunna mesi’nde mirasın kız ve erkekler arasında eşit olarak paylaştırılacağı hükmü yer alırken kadınlar miras yoluyla mülkiyet edinme hakkı ka zandı. 1869-76 yılları arasında, kısaca Mecelle olarak da bilinen, tam adıyla Mecelle-i Ahkâm’ı Adliyye hazırlandı. Bu kanun, temel olarak şerî hukuka göre hazırlanmış bir medeni kanundu fakat içinde aile, evlilik, miras hukukuna ilişkin hükümler bulunmamaktaydı. Bu ek siklik, 1917 yılında yürürlüğe giren Hukuk-ı Aile Kararnamesi ile kıs men kapatılmaya çalışıldı. Bu belge, temel olarak evlilik ve boşanma hukukuna dair maddeler içermekte fakat vesayet ve soybağına1 ilişkin düzenlemelere yer vermemekteydi. Dolayısıyla Osmanlı döneminde medeni hukuk alanını düzenleyen tek ve kapsamlı bir kanun bulun mamaktaydı. 1923 yılında kurulan Türkiye Cumhuriyeti’nin, yeni ve laik bir mede ni kanuna ihtiyacı vardı. Cumhuriyet döneminin ilk kanunu olan 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi (Medeni Kanun) 4 Ekim 1926 tarihinde yürürlüğe girdi.2 Bu kanunla dinî hukuktan modern hukuka geçilmiş, çokhukukluluk kaldırılmış ve laiklik esas alınarak bireylerin eşit ve özgür yurttaşlar hâline getirilmesi hedeflenmişti. Habibe Yılmaz Ka yar’ın ifadesiyle “Medeni Kanun, dünyadaki birinci dalga feminizmin, temel, eşit yurttaşlık taleplerini karşılayan, düzenlenerek İsviçre’den Türkiye’ye aktarılmış bir kanun. (...) Bugün birçok eleştiri getirmek mümkün ama o gün için ilerici ve özellikle laik, eşit yurttaşlığı pek çok konuda garantiye alan bir kanun.” 1926 Medeni Kanun’u ile kadınla rın birçok kazanım elde ettiğini söylemek mümkün. Erkeğin çokeşliliği ve “boş ol” diyerek eşinden tek taraflı olarak boşanabilmesi kaldırıl mış, evlilikte resmî nikah ve tek eşle evlilik zorunluluğu getirilmiştir. Kadınlara mahkemelerde tanıklık yapma, miras, boşanma, velayet ve malları üzerinde tasarruf hakkı sağlanarak hukuki alanda kadın erkek eşitliğinin sağlanması yönünde önemli adımlar atılmıştır. Yakın zamanda yapılan feminist tarih çalışmaları, kadın hak mücade lelerinin Osmanlı dönemine dek uzandığını göstermiştir. Cumhuri yet dönemindeki hak kazanımlarını değerlendirirken de Osmanlı’dan gelen ve cumhuriyet döneminde de devam eden kadın hak mücade lelerinin yadsınamaz bir önemi vardır. Habibe Yılmaz Kayar da bu mücadele tarihinin öneminden şu ifadelerle bahsediyor: “Kadın tari hi çalışmaları gösteriyor ki o dönemde çok sıkı bir kadın hareketi var ve cumhuriyetle beraber bu hareket oldukça önem kazanıyor. Medeni Kanun’un kabulünde de kadınların yürüttüğü bu mücadelenin doğru dan etkisi olduğunu düşünüyorum.” 2001 yılında da Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde (TBMM) kabul edilerek 1 Ocak 2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı yeni Türk Medeni Kanunu’nun kabulünde kadınların hak mücadeleleri ve yü rüttükleri kampanyalar etkili olmuştur. Bugün bildiğimiz üzere ka dın hareketinin 1926’da kabul edilen Medeni Kanun‘un değişmesine ilişkin talepleri çok eskiye dayanıyor. Örneğin 1951’de yapılan Türk Kadınlar Birliği3 toplantısında, Medeni Kanun’da yer alan “aile reisi nin erkek olması” ifadesi ve kadınların evlenince kocasının soyadını almasına ilişkin maddelerinin eleştirildiğini biliyoruz.4 Medeni Kanun değişikliği talebiyle yapılan en etkili eylemlerden biri İstanbul Üniversitesi Kadın Araştırmaları Merkezi’nin oluşturduğu koordinasyonla kadın örgütlerinin bir imza kampanyası başlatması ve topladığı yüz binden fazla imzayı TBMM’ye götürmesi oldu. Yeni Medeni Kanun için hazırlanan tasarı, Nisan 2000-Haziran 2001 arasında meclis komisyonlarında görüşülürken 126 kadın örgütü Türkiye çapın da bir kampanya başlattı. Kadın örgütleri, 2001 yılından önce evlenen kadınların boşanma sonrasındaki mal rejimi, aile konutu gibi konular da yeni kanunla gelen değişikliklerden yararlanamamaları sebebiyle emeklerinin değerinin verilmediğini belirterek kampanyalar yaptı. Bu değişikliklere göre, 2001 yılından önce evlenen kadınlar, çalışarak elde ettiği gelir veya kişisel malıyla katkı yaptığını ispat edemezse erkek adına kayıtlı mallar üzerinde hak iddia edemez. Bu da 2001 öncesi ve sonrası yapılan evlilikler arasında adaletsizlik meydana getirir. 22 Ha ziran 2002 tarihinde başlatılan “Kadınlar, Erkeklerden ve Toplumdan Alacaklarını İstiyor” ve 24 Mayıs 2003 tarihinde başlatılan “Kadına Yönelik Ekonomik Şiddete Hayır” kampanyalarında, boşanma sonrası malların eşit paylaşımı ilkesinin yani evlilik içinde edinilen mallardan alacak hakkı istemenin 1 Ocak 2002 tarihinden geriye doğru işletilmesi talep edildi. 1 Ocak 2002 tarihinden önce evlenen kadınların da yeni mal rejimi uygulamasından yararlanması için Anayasa Mahkemesi’ne yapılan iki başvuru da reddedildi. Dolayısıyla kadınların tüm çaba larına, açılan davalara rağmen yeni Medeni Kanun’da formüle edilen evlilikte edinilmiş malların paylaşımı 1 Ocak 2002 öncesi için geçerli olmadı. Yine de yeni Medeni Kanun’daki aile, evlilik ve boşanma ko nularında elde edilen kazanımlar çok önemlidir. Örneğin eski kanun daki “Aile Hukuku” bölümünde yer alan, eşitlikçi olmayan ve oldukça ayrımcı maddeler; kadın örgütleri ve feministlerin dört yıl süren çaba ları sonucunda değişmiştir. Özellikle evlilik yaşının düzenlenmesi, na faka konusunda kadın ve erkek arasında eşitlik kurulması, velayet gibi konularda büyük değişiklikler gerçekleşmiştir. Geçmişten günümüze bu konuda yapılan düzenlemeleri ve elde edilen kazanımları evlilik, aile ve boşanma olmak üzere 3 ana başlık altında inceleyeceğiz.
Eski ve Yeni Medeni Kanun’da Evlilik
• Evlilik Yaşı
Yeni Medeni Kanun’la birlikte, belki de en önemli değişikliklerden biri evlilik yaşının yükseltilmesiydi. 1926 yılından 2002 yılına kadar yürür lükte kalan eski Medeni Kanun’a göre, erkeklerde evlenme yaşı 17 iken kadınlarda bu yaş 15’ti. Yeni Medeni Kanun’a göre evlenebilmek için kadınların da erkeklerin de 17 yaşını doldurmuş olmaları gerekir.5 Bu maddeye göre yalnızca “hâkim olağanüstü durumlarda ve pek önemli bir sebeple onaltı yaşını doldurmuş olan erkek veya kadının evlenmesine izin verebilir.” Yeni kanunla evlilik yaşı konusunda bir iyileştirme ve kadın erkek arasında bir eşitlenme olduğu söylenebilir. Fakat Türki ye’nin 1990 yılında imzaladığı Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’ye göre 18 yaşındaki her birey çocuk sayılır6 dolayısıyla 17 yaşında gerçekleşen her evlilik, bu sözleşmeye göre çocuk evliliği kapsamında değerlendi rilmelidir. Oysa Medeni Kanun’a göre çocuk evliliği 18 değil 16 yaşının altındaki evlilikleri kasteder.
• Evlenme Engelleri
Medeni Kanun’da “Evlenme Engelleri” altında bulunan en tartışmalı maddelerden biri de kadın için bekleme süresiydi. Bu madde, yarattığı tartışmalara ve kadın örgütlerinin karşı çıkmasına rağmen değişme di ve 2002 yılında yürürlüğe giren yeni Medeni Kanun’da da yerini korumakta. Yeni Medeni Kanun’a göre, bir kadın evliliği sonlandık tan sonra 300 gün boyunca evlenemez.7 Bu madde, olası bir hamile lik durumunda çocuğun soybağının kesinleşmesini hedefler. Evlenme engeli ancak kadın doğurduğunda veya kadının sonlanan evliliğinden gebe olmadığı anlaşıldığında kalkabilir. Bu maddenin kadınlar açısın dan birçok olumsuzluğa yol açması mümkün. Kadınlar -boşanmala rı ne kadar uzun sürerse sürsün- ancak boşanma kesinleştikten 300 gün sonra tekrar evlenebilirken erkekler için geçerli herhangi bir süre kısıtlaması yoktur; bu da keskin bir eşitsizliğe işaret eder. Ayrıca bu madde, gebe bir kadının istediği takdirde tekrar evlenmesini engeller. Bu, Habibe Yılmaz Kayar’ın dediği üzere “kadınları denetleyen, özel hayatlarını deşifre eden, istemedikleri hâlde fiziksel veya tıbbi muaye neye maruz bırakan, kadınlara evlenmek için mahkemeden izin alma zorunluluğu getiren bir düzenlemedir. Avrupa İnsan Hakları Mahke mesi (AİHM) bu konuda Türkiye’yi mahkûm etmiştir.”8 1926 Medeni Kanunu’na göre bir kişinin, evlatlık aldığı kişiyle evlen mesi önünde herhangi bir engel bulunmaz, evlilik hâlinde evlatlık hükmü kalkar. Yeni Medeni Kanun ile kişinin evlatlığı ile evlenme sinin önüne geçilmiştir.9 Bu değişiklik, evlatlık çocukların istismar edilmesinin de önüne geçilmesi sebebiyle olumlu bir gelişme olarak değerlendirilebilir. 1926 Medeni Kanunu’nda evlenme engeli teşkil eden bir başka konu da akıl hastalığıydı. Akıl hastalığı, ne olduğundan bağımsız olarak kişinin evlenmesinin önünde topyekûn bir engel teşkil ediyordu. 2002 yılında yürürlüğe giren yeni Medeni Kanun’da ise evlenmelerinde tıbbi bir sakınca bulunmadığı tespit edilip raporlandığı takdirde akıl hastalığı bulunan vatandaşların evlenmesi önündeki topyekûn engel de kaldırılmış oldu.10
• Dinî ve Resmî Nikah
1926 Medeni Kanunu ile yapılan en önemli değişikliklerden biri de evlilik için resmî nikah zorunluluğunun getirilmesiydi. Atılan bu adımla, hukuki açıdan çokeşliliğe son verilmesi ve evlilik kurumu nun da laikleştirilmesinin hedeflendiği söylenebilir. Benzer şekilde, yeni Medeni Kanun’da da resmî nikah zorunluluğu bulunmakta. Yeni Medeni Kanun’a göre “Aile cüzdanı gösterilmeden evlenmenin dinî töreni yapılamaz. Evlenmenin geçerli olması dinî törenin yapılmasına bağlı değildir.”11 Fakat Habibe Yılmaz Kayar’ın da belirttiği üzere, bu alanda hukuken düzenleme yapılmış olsa da uygulamada resmî ni kah olmaksızın dinî nikah pratiğinin devam ettiğini ve bu açıdan da her iki dönemin benzerlik gösterdiğini söylemek mümkün.
• Kadının Soyadı
Günümüzde Medeni Kanun’a dair en çok tartışma yaratan mesele kadının soyadı. 2001 yılında Anayasa’nın 41. maddesinde yapılan değişiklikle Anayasa’ya, aile “eşler arasında eşitliğe dayanır” ifadesi eklenmiştir. Oysa yukarıda aktarılan tartışmalardan da anlaşılacağı üzere, Medeni Kanun’da hâlâ eşitliğe dayanmayan maddeler söz ko nusudur. Bu maddelerden biri de evlendikten sonra kadının soyadını düzenleyen 187. maddeydi. 2023 yılında Anayasa Mahkemesi eşitlik ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle bu kararı iptal edene kadar, kadı nın soyadı meselesi “Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı ya zılı başvuruyla kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullana bilir.”12 şeklinde ifade ediliyordu. Oysa kocanın karısının soyadını al masını öngören herhangi bir kanun maddesi hiçbir zaman söz konusu olmamıştır. Habibe Yılmaz Kayar’ın da ifade ettiği üzere, bu madde iptal edilmesine rağmen bu iptalin uygulamaya yansıdığını söylemek güç çünkü nüfus müdürlüklerinde bu iptali uygulamaya geçirecek ke sin bir talimat veya tüzük düzenlemesi bulunmuyor.
Eski ve Yeni Medeni Kanun’da Aile
• Eşlerin Vazifeleri
1926 Medeni Kanun’unda “Karı ve Kocanın Vazifeleri” başlığı altında, eve kadının bakacağına ve kadının, kocasının muavin ve müşaviri ol duğuna dair maddeler13 bulunuyordu. Ayrıca erkekler evlilik birliğinin reisi14 ve temsilcisi15 olarak kabul ediliyordu. 2002’de gelen düzenleme lerle, eşlerin evlilik birliğinin ortak yürütücüsü oldukları16 vurgulandı. Aile konutunun seçilmesinde eşit söz hakkına sahip oldukları17 ve ai lenin sürekli ihtiyaçları için evlilik birliğine temsilde güçleri oranında katılmakla yükümlü oldukları18 hükümleri getirildi.
• Velayet, Soyadı, Çocuk
Önemli değişiklikler gördüğümüz konulardan biri de çocuklara dair hükümlerdi. Bunlardan biri velayet konusuydu. 2002’de yeni Medeni Kanun’un kabulüne kadar, evlilik süresince anne ve baba velayeti be raberce sürdürürken anlaşmazlık durumunda babanın kararının uy gulanacağına yönelik hükümler19 bulunuyordu. Yeni Medeni Kanun ile “Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir.”20 şeklinde bir madde getirilerek bu alanda düzenlemeye gidilmiş oldu. Eski Medeni Kanun’da problem li görülen ve birçok hukukçu tarafından eleştirilen maddelerden biri olan 267. madde de kaldırılarak yeni Medeni Kanun’a geçmedi. Bu maddeyle anne ve babaya çocuklarını “tedip” yani dövme hakkı tanı nıyordu. Çocuklara yönelik düzenlemelerden biri de evlilik dışı doğan çocuklarla ilgiliydi. Evlilik içinde doğmuş çocuklar babasının soyadını ve vatandaşlığını alırken evlilik dışında doğmuş çocuklar annelerinin soyadını ve vatandaşlığını alıyordu.21 Yeni Medeni Kanun ile bu mad delerin kaldırılıp yerini “Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin soyadı nı taşır.”22 şeklindeki düzenlemeye bıraktığını görüyoruz. Konuşma cımız Habibe Yılmaz Kayar, eski maddelerin çocuklara bir soyadını yasaklamak anlamına geldiğini ve bunun eşitlik ilkesine uygun olma dığını söylüyor. Bu maddelerin günümüzdeki hâline yönelik eleştiri lerini dile getirirken bu konuda hukukçuların çalışması gereken bir boşluk olduğunu vurguluyor. “Aile adı”23 diye bir kavram olmadığını, çocuğun babasının soyadını alacağına dair hiçbir yasal düzenleme ol mamasına rağmen aile denince hâlâ baba anlaşıldığını dile getiriyor. Eski Medeni Kanun’da evlilik dışı ilişki yaşayan erkekleri koruyan ve evlilik dışı doğan çocuklara yönelik ayrımcılık içeren maddelerden biri de “Babalık Davası” başlığı altında, “ananın kusuru” olarak geçen “iffet” mevzusuydu. Bu maddeye göre kadının hamile kaldığı dönem “iffetsiz” olduğu kanıtlanırsa babalık davası reddediliyor,24 böylece hem erkeklerin nafaka verme zorunluluğu kalkmış oluyor hem de doğan çocuklar erkeklerin nüfuslarına işlenmemiş oluyordu. Yeni Medeni Kanun’la bu maddeler kaldırılarak çocuklar adına eşitliği sağlamak için adımlar atılmıştır.
• Aile Konutu
Yeni Medeni Kanun’la gelen düzenlemelerden bir diğeri ise, daha öncesinde olmayan, aile konutu ile ilgili. Parasının kimin tarafından verildiği önemsenmeksizin tarafların yaşam faaliyetlerini sürdür düğü yer aile konutudur. Gelen düzenlemeyle aile konutu olarak kullanılan bir mal, yeni kanun yürürlüğe girmeden önce, evlilikten önce veya miras yoluyla edinilmişse bile, taraflardan birinin onayı olmadan kiraya verilemez, satılamaz hâle getirilmiştir.25 Eşin rızası olmadan satılmışsa da bu tapunun iptali istenebilir. Aile konutunun kira olması hâlinde, kontratın tarafı olan eş, kontratı yenilemeyerek evi terk edeceğini söylediğinde diğer eş kontrata ortak olduğunu beyan edebilir. O andan itibaren o eş de kira kontratının bir tarafıdır ve onun izni olmadan o kontrat sona erdirilemez.
Medeni Kanun’da Boşanma Hakkı ve Güncel Tartışmalar
• Özel ve Genel Boşanma Sebepleri
Türkiye’deki boşanma sebepleri, genel boşanma sebepleri ve özel bo şanma sebepleri olarak ikiye ayrılır.26 Genel boşanma, Habibe Yılmaz Kayar’ın da belirttiği gibi, halk arasında sık kullanılan “şiddetli ge çimsizlik” olarak da bilinmektedir. Genel boşanma sebeplerine örnek olarak evlilik birliğinin temelden sarsılması, anlaşmalı boşanma veya bir dava açılıp reddedildikten sonra üç yıl geçtiği hâlde bir araya ge linmemesiyle fiili ayrılık yaşanması verilebilir. Bu son sebep Anayasa Mahkemesi tarafından 3 yıllık sürenin uzun olduğu gerekçesiyle ip tal edildi. Terk, zina, haysiyetsiz hayat, akıl hastalığı gibi durumlar da özel boşanma sebepleri olarak nitelendirilebilmektedir.
• Nafaka Tartışmaları
Son dönemde, boşanma davalarının uzun sürmesiyle ilgili tartışmalar gündemde. Bu davaların hızlandırılmaya çalışıldığına tanık olabiliyo ruz. Bu hızlandırmalarla birlikte tazminat, nafaka, velayet gibi konular boşanma sonrası sürece ertelenmek durumunda kalıyor ve bu, sürecin kadınlar için daha zorlu hâle gelmesine sebep olabiliyor. Yeni Medeni Kanun’da boşanma sonrasında ödenen üç ayrı nafaka türü vardır: Tedbir nafakası, yoksulluk nafakası ve iştirak nafakası. Türkiye’de yoksulluk nafakası uygulaması, 1926 yılında Medeni Ka nun’un yürürlüğe girmesiyle başlamış, 1988 yılında yapılan değişik likle süresiz hâle getirilmiştir. Ancak 2016 yılında TBMM‘de Boşanma Komisyonu’nun yayınladığı raporda, yoksulluk nafakasının ailenin güçlenmesini engellediği ve orantısız bir ceza olduğu gerekçeleriyle süre ile sınırlandırılması gerektiği önerileri kamuoyunun gündemine girmiştir. Bu raporda süresiz nafakanın erkeğin hayatını ipotek ettire ceği söylemi ilgi çekicidir. 2024 yılında gündeme gelen yargı paketin de tartışılan nafaka ise kadınların nafakası olarak bilinen yoksulluk nafakasıdır. Çoğunlukla evlendikten sonra iş hayatından soyutlanıp “ev hanımı” olarak anılan kadınlar için elbette ki mevcut cinsiyet eşitsizliği içinde boşanma sonrasında bir iş bulup çalışabilme, çocuklarına bakma gibi durumlar zorlu bir hâle geliyor. Habibe Yılmaz Kayar, pek çok kadının şiddet dolu bir evlilikten çıkmak için nafaka dahi talep etmediklerini veya daha az bir nafakaya razı olduklarını belirtiyor. Erkeklerin mağ dur olduğunu düşünen belli kesimlerin yarattığı manipülasyon ise ol dukça ciddi bir boyutta. “Mağdur babalar” ve “mağdur kocalar” adı altında toplanan bu kesimler Habibe Yılmaz Kayar’ın da belirttiği gibi eylem kabiliyeti çok yüksek gruplar. Nafakanın tahsiline ilişkin verilen bazı örnekler oldukça ilgi çekici. Nafakayı ödemekte zorlandıklarını söyleyen bu kişiler, boşanma davası açıldığında bir anda kendi fabri kalarında asgari ücretle çalışmaya başlıyorlar. Evleri, arabaları aileleri nin üstüne kayıtlı hâle geliyor. Açık ve denetlenebilir bir ekonomimiz olmadığı için kayıt düzensizliği, kıstas sorunu gibi durumlar ortaya çıkıyor, mahkemenin bulabildiği mali veri yetersiz hâle geliyor ve bu da nafakalara yansıyor. İşin doğrusu, Türkiye’de nafakayla ilgili net bir ölçüt yok. Süresiz nafaka diye bir şey de şu anda yok. Genellikle kadın yoksulluğunun bittiği mahkeme kararıyla onaylandığında veya kadının tekrar evlenmesi durumunda nafaka kendiliğinden kaldırılmaktadır. Nafaka konusunun bu kadar tartışılmasının asıl sebebi ise erkeklerin nafakadan mağdur olmasından ziyade Türkiye’deki kadın yoksulluğudur.
• Boşanmada Kusur Meselesi
Söz konusu kusur ilkesinin boşanma konusundaki önemi göz ardı edilemez. Medeni Kanun’daki maddelerden hiçbirinde kusur kelimesi geçmemektedir fakat maddi tazminatta, manevi tazminatta ve nafa kada kusur kelimesi geçmektedir. Eski kanunda, nafaka ve tazminat verilmesi tartışmasında bir tarafın “ağır kusurlu”, diğer tarafın da kusursuz olması gerektiği için kadının nafaka ve tazminat alabilmesi tamamen “kusursuz” olmasına bağlıydı. Yeni kanunda kusursuz nite lendirmesi “daha az kusurlu” olarak değiştirildi. Eski kanunda erkek ler nafakayla yükümlüyken kadınlar ise ancak refah hâli varsa nafaka ödüyordu. Ancak yeni Medeni Kanun bunun böyle olmayacağını hem kadın hem de erkeğin nafaka ödeme konusunda eşit değerlendirile ceğini söylüyor. Mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzün den zedelenen kusursuz veya daha az kusurlu taraf, kusurlu taraftan uygun bir maddî tazminat isteyebilir.27 Boşanma yüzünden yoksul luğa düşecek taraf, kusuru daha ağır olmamak koşuluyla, geçimi için diğer taraftan malî gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir.28 Bu maddeler incelendiğinde kusurun derecelendirilerek tazminat du rumlarında da kullanıldığını görüyoruz.
• Arabuluculuk Tartışmalar
Aile hukuku ya da boşanma davalarının tarafları bir araya geldiğin de karşılaşmalar şiddete dönüşme potansiyeli taşır. Boşanma gibi bir durumda taraflar isterse arabulucuya başvurabilir. Bunun için hiçbir engel yoktur. Ancak taraflar istemediği halde arabuluculuğun dava şartı hâline getirilmesi tartışmalara yol açıyor. Fiziksel şiddetin yaşandığı bir durumda arabuluculuk kullanılması yasak. Ancak, arabuluculuğun zorunlu kılınması fiziksel şiddet dışındaki şiddet türlerinin göz ardı edilmesine sebep oluyor. Hâlihazırda ciddi eşitsizliklerin olduğu ülke koşullarında arabuluculuk kadınlar için ciddi bir tehdit durumundadır. Arabuluculuk yapmak için hukukçu olma zorunluluğu bulunmadığından bu sürecin kontrolsüz ve belirsiz bir şekilde ilerlemesi ihtimali doğar. Bu belirsizliklerden en çok etki lenecek kişiler de kadınlardır. Alanında yetkin olmayan kişilerce yü rütülen arabuluculuk faaliyetlerinin zorunlu hâle getirilmesi kadınları boşanmaktan vazgeçirerek istemedikleri evliliklerde kalmaya zorlaya bilir. Ayrıca kadınların arabulucuya ücret ödemeleri durumunda bu, kadınlar için yeni bir masraf hâline de gelebilir.
Sonuç Yerine
1926 Medeni Kanun’u Türkiye’de yürürlüğe girdiği tarihte laik ve eşit yurttaşlığı hedefleyen, o gün için ilerici sayılabilecek bir kanundu. Şa hısların bireysel hakları bakımından oldukça net ve özgürlükçü sayı labilecek düzenlemelere sahipti. Ancak konuşmacımız Habibe Yılmaz Kayar’ın da bahsettiği gibi hâlâ bazı ayrımcı maddeler içermekteydi. 2002’deki yeni Medeni Kanun’un kabulüyle var olan haklarda bir çok iyileşme yaşandı. Bu iyileşmelerin ve değişikliklerin gelişiminde kadınların tarih boyunca süren hak mücadelelerinin ve taleplerinin önemi de yadsınamaz. Kadınların sahip oldukları hakların birer lütuf muşçasına onlara verilmediğini, kadınların bu hakları tarih boyunca yürüttükleri uzun mücadeleler sonucu kazandıklarını biliyoruz. Tür kiye’de de kadınların yasal kazanımlarını elde etmesinde ve Medeni Kanun’un günümüzdeki hâline gelmesinde, 80’li yıllarda başlayan ikinci dalga kadın hareketinin talepleri ve mücadeleleri etkilidir. Biz ler de bu yazıda, özellikle kadınlar ve çocukların hakları bakımından gerçekleşen değişimleri, 1926 ve 2002 Medeni Kanun’ları arasındaki benzerlikler ve farklılıklar üzerinden karşılaştırmalı olarak ele aldık.
1 Cem Baygın, “Tanzimattan Günümüze Aile Hukukunun Gelişim Sürecine Kısa Bir Bakış”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi 22 (3), 2016, s. 455.
2 Ayşe Toksöz, “17 Şubat 1926: Türk Kanun-i Medeni’si kabul edildi”, Çatlak Zemin, 17 Şubat 2024, 10 Ekim 2024 tarihinde erişilmiştir.
3 1923’te Kadınlar Halk Fırkası’nı kurmak isteyen kadınların talepleri uygun görülmeyerek bu girişim reddedilir. Aralarında Nezihe Muhiddin’in de bulunduğu kadınlar bu karara rağmen 1924’te yeni bir tüzükle Türk Kadınlar Birliği’ni kurar ve kadınların siyasi hakları yanında birçok hakkı kazanması için çalışma yürütür.
4 Filiz Karakuş, “12 Nisan 1951: Türk Kadınlar Birliği toplantısında Medeni Kanun eleştirildi”, Çatlak Zemin, 12 Nisan 2024, 10 Ekim 2024 tarihinde erişilmiştir.
5 Türk Medeni Kanunu, 2002, m. 124
6 Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme, 1989, m. 1. 7 Türk Medeni Kanunu, 2002, m. 132.
8 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, “Nurcan Bayraktar v. Türkiye Kararı”, Okan Taşdelen (çev.), 23 Haziran 2023, 3 Ekim 2024 tarihinde erişilmiştir.
9 Türk Medeni Kanunu, 2002, m. 129/3
10 Türk Medeni Kanunu, 2002, m. 133.
11 Türk Medeni Kanunu, 2002, m. 143.
12 Türk Medeni Kanunu, 2002, m. 187.
13 Türk Medeni Kanunu, 1926, m. 153.
14 Türk Medeni Kanunu, 1926, m. 152.
15 Türk Medeni Kanunu, 1926, m. 154.
16 Türk Medeni Kanunu, 2002, m. 186.
17 Türk Medeni Kanunu, 2002, m. 186.
18 Türk Medeni Kanunu, 2002, m. 188.
19 Türk Medeni Kanunu, 1926, m. 263.
20 Türk Medeni Kanunu, 2002, m. 336.
21 Türk Medeni Kanunu, 1926, m. 311.
22 Türk Medeni Kanunu, 2002, m. 321.
23 Aile adı, soyadı anlamına gelmektedir. TMK’ye göre evlenen kadınlar erkeğin soyadını alır ve bu evlilikten doğan çocuklar da bu soyadını taşır. Benzer şekilde Alman hukukunda da evli çiftlerin ortak bir “Aile adı” kullanması zorunluluğu vardır. Fakat Türkiye’dekinden farklı olarak bu “Aile adı” evlenenler tarafından ortak olarak, eşlerden birinin soyadı olacak şekilde seçilebilmektedir. Yunanistan ve İspanya hukukunda ise evlilik, eşlerin soyadında bir değişikliğe yol açmaz. Eşler, evlenmeden önceki soyadlarını kullanmaya devam eder. Dolayısıyla Türkiye’dekine benzer bir “Aile adı” uygulaması bu ülkelerde de bulunmamaktadır.
24 Türk Medeni Kanunu, 1926, m. 302.
25 Türk Medeni Kanunu, 2002, m. 194.
26 Türk Medeni Kanunu, 2002, m. 166
27 Türk Medeni Kanunu, 2002, m. 174
28 Türk Medeni Kanunu, 2002, m. 175